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PONDERAÇÕES SOBRE A “INSTITUIÇÃO DO BEM
DE FAMÍLIA POR DETENTOR DE PROPRIEDADE NUA, CONJUNTAMENTE COM
USUFRUTUÁRIO DE BEM IMÓVEL”.
Dedicadas àquela
que me ensinou as primeiras lições de Direito, Drª Antonia de Pádua Nogueira.[1]
Considerando-se que a
impenhorabilidade, nos casos de locação, aplica-se aos bens móveis quitados que
guarneçam a residência;
considerando-se que há
quem sustente que o Bem de Família pode ser alugado ou arrendado;
considerando-se que a
lei não distingue nu-proprietário e usufrutuário quando da transferência
conjunta do bem para terceira pessoa, a título de venda desse bem, em plena
propriedade, sem necessidade de renúncia prévia;
considerando-se
que toda pessoa tem direito, além de outros, à segurança em caso de desemprego,
de doença, de invalidez, de viuvez e na sua velhice, bem como em outros casos
de perda de meios de subsistência, pelas circunstâncias independentes de sua
vontade;
ponderamos o seguinte:
I-
O artigo 70 do CC - Código Civil , que trata do Bem
de Família, diz que “... é permitido aos chefes de família destinar
um prédio para domicílio desta, com a cláusula de ficar isento de execução por
dívidas...”
Já a Lei nº 8.009 , de 29 de março de 1990, que trata da mesma
matéria, em seu Art. 1º diz: “... o imóvel residencial próprio do casal,
ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo
de dívida...”; o parágrafo único do Art. 2º da mesma lei cita: “No caso
de imóvel locado, a impenhorabilidade aplica-se aos bens móveis quitados
que guarneçam a residência...”; ficando revogadas as disposições em
contrário (Art. 8º).
Cabe
aqui a distinção, por ser de bom alvitre, para aqueles que não estão
familiarizados com a matéria:
Tenham
em mente que o referido “artigo 70 do CC é instituível por escritura pública
registrada. O ato é praticado (Lei dos Registros Públicos, artigos 167, I, 1, e
260); enquanto o da Lei nº 8.009/1990 é fático (o
morar), para o reconhecer-se e para o esboroar-se ante as cutiladas do credor.
Não há ato praticado.”
Credite-se:
são palavras do mestre Walter CENEVIVA[2]
, que arremata: “Um,
filiado ao homestead (vide item VIII), eficaz para todos os fins
e efeitos de direito (Lei dos Registros Públicos, art. 252); outro, não
constituível por ato do interessado, dependente de que se confirmem as
situações previstas no art. 1º ou não existam os impedimentos do art. 3º, todos
da Lei nº 8.009/90.”
II- O Professor Washington de B. MONTEIRO[3]
ensina que: “A ocupação
e o uso para residência são essenciais ao bem de família”. Mais
adiante diz que: “na doutrina, há quem sustente, como Carvalho SANTOS, que o
Bem de Família pode ser alugado ou arrendado”.
Álvaro
VILLAÇA AZEVEDO em sua tese de doutoramento, na Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo, com a monografia sobre Bem de Família , de 18
de outubro de 1972, e em artigo recente tornado público (obtido via Internet)
fala do Bem de Família Involuntário ou legal, criado por norma de ordem
pública, com a proteção patrimonial, assim, de todas as famílias.
O Doutor
Villaça diz que: “o Bem de Família, como estruturado na lei brasileira, de
1990, é o imóvel residencial, urbano ou rural, próprio do casal ou da
entidade familiar, e/ou móveis da residência, impenhoráveis por
determinação legal, não por iniciativa do proprietário ou do possuidor”. E
completa que: “o objeto do bem de família é o imóvel, urbano ou rural, destinado
à moradia da família, não importando a forma de constituição desta, bem
como os móveis, que guarnecem a residência do seu proprietário ou possuidor
”.
III-
Jurisprudências predominantes nos Tribunais têm considerado de forma ampla a
moderna idéia de entidade familiar, a exemplo da solteira e do solteiro
com filhos, vivendo ou não em regime concubinário; ou da avó que cuida da
educação e sustento do neto órfão ou abandonado.
Para efeito ilustrativo, vide excerto do Acórdão[4]
do STJ – Superior Tribunal de
Justiça publicado no DJU, em 24 de outubro de 2000, com a seguinte ementa:
- Bem
de família. Impenhorabilidade. Benefício estendido a qualquer pessoa integrante
da entidade familiar - solteira, casada, viúva, desquitada, divorciada. Agravo
de instrumento. Embargos do devedor à execução. Bem de família.
Impenhorabilidade. Lei 8.009/90.
“As expressões “casal” e “entidade
familiar” constantes do Art. 1º da Lei 8.009/90 devem ser interpretadas
consoante o sentido social da norma , devendo a família ser caracterizada
como instituição social de pessoas que se agrupam por laços de casamento, união
estável ou descendência.
“Considerando que a lei não se dirige a um
grupo de pessoas, mas permite que se proteja cada indivíduo como membro da
instituição em apreço, mister se faz estender os seus benefícios a qualquer
pessoa integrante da entidade familiar, seja ela casada, solteira, viúva,
desquitada ou divorciada, uma vez que o amparo legal é dado para que seja a
esses assegurado um lugar para morar.. .[5]
“... Data venia, a Lei nº 8.009/90 não está
dirigida a número de pessoas. Ao contrário - à pessoa. Solteira, casada, viúva,
desquitada, divorciada, pouco importa. O sentido social da norma busca garantir
um teto para cada pessoa. Só essa finalidade, data venia, põe sobre a mesa a
exata extensão da lei. Caso contrário, sacrificar-se-á a interpretação teleológica
para prevalecer a insuficiente interpretação literal”.
Vide,
também, o atual conceito de igualdade entre o homem e a mulher, em direitos e
obrigações, nos termos do Art. 5º do Capítulo I, Título II, da Constituição
Federal do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988.
IV-
O Profº Vicente RÁO[6]
, em matéria de direito de
família, diz que: “... é preciso distinguir os direitos pessoais puros
dos direitos pessoais relativos, ou patrimoniais. Os primeiros são, em
princípio, definidos e regulados por leis de ordem pública, que, visando
primordialmente realizar os fins sociais e morais da instituição da família,
possuem, em conseqüência, maior intensidade em sua força obrigatória,
alcançando os efeitos das relações constituídas sob as leis anteriores.
Os
direitos pessoais relativos, ou patrimoniais, ligados aos direitos de família
ou deles decorrentes, comportam, por sua vez, uma distinção: ou são direitos
cuja constituição a lei anterior deixava à livre vontade das partes, por
predominarem, neles, os interesses individuais, ou são direitos que se definem
e caracterizam por sua natureza social, pelo interesse geral que envolvem.
Os
primeiros continuam submetidos à lei sob a qual nasceram, ao passo que os
últimos são atingidos, em seus efeitos, pela lei nova, desde o momento em que
esta entra em vigor”.
V- Particularmente, data venia, tenho que o Bem de Família
é um direito pessoal-patrimonial, cuja constituição o CC deixava à livre
vontade do interessado, tendo sido, entretanto, atingido pela Lei nº 8.009/90,
desde o momento em que esta entrou em vigor; cabendo à entidade familiar,
quando possuidora de mais de um bem, conjuntamente eleger um dos imóveis para
sua moradia permanente, não podendo dar-lhe outro destino.
Se assim não procederem, conforme
parágrafo único do Art. 5º da lei: “a impenhorabilidade recairá sobre o de
menor valor, salvo se outro tiver sido registrado, para esse fim, no Registro
de Imóveis...”.
VI-
Em Bem de Família , tanto o direito do nu-proprietário quanto o direito
real do usufrutuário devem ser, indissociavelmente, considerados e
respeitados, uma vez que nua-propriedade e usufruto podem, distintamente,
vir a ser objetos de penhora.
Entretanto,
tal entendimento deve ser considerado quando da efetiva moradia
permanente da entidade familiar, composta, no caso, pelos
nus-proprietários, usufrutuários e filhos menores; pois, após a instituição,
sempre assistirá o direito, aos credores, de fazer prova do contrário e pedir o
cancelamento da instituição.
Vale
lembrar aqui, primeiramente, que o exercício do usufruto pode ceder-se
por título gratuito ou oneroso (Art. 717 do CC), portanto, admissível
seria a instituição do Bem de Família feita por nu-proprietário com anuência ou
cessão do exercício do usufruto por parte do usufrutuário , seja em
comodato, locação ou arrendamento, vez que este último tem o direito de fruir
as utilidades e frutos da coisa, enquanto temporariamente destacado da
propriedade; entretanto, é aquele, o nu-proprietário, quem tem a
substância da coisa.
Em
segundo lugar, que há excepcional situação (Art. 730 do CC) em que o bem
usufruído fica com o nu-proprietário, retirando, assim, do usufrutuário, a
posse direta e a administração da coisa, conforme ensina o Profº Tupinambá
Miguel CASTRO DO NASCIMENTO[7]
, citando, ainda, PONTES DE
MIRANDA que diz: “- ainda que tenha a administração, o usufrutuário tem de
abster-se de todo ato que altera a destinação econômica da coisa, ou sua
relevante destinação estética ou histórica”.
E
arremata CASTRO DO NASCIMENTO: “o uso, outrossim, autorizado ao
usufrutuário, é o regular, não só porque, a contrário senso, é o que diz o
artigo 732 do Código Civil, mas também porque é sua obrigação fundamental velar
pela conservação da coisa”.
VII-
Sobre o “Condomínio
de Pessoas”, em Bem de Família, conforme nos alertou o atento e
culto advogado paulistano, Dr. Jayme J. MARTOS CUEVA, não podíamos deixar de
mencionar as lições do Mestre em Direito Processual Civil e ex-Juiz do Primeiro
Tribunal de Alçada Civil deste estado, Profº Ricardo ARCOVERDE CREDIE[8]
, segundo o qual:
“Todos os co-proprietários são beneficiados
com a impenhorabilidade da residência comum, seja quanto às execuções por
dívidas de um só deles ou seja quanto às execuções por dívidas de alguns ou de
todos os condôminos”.
“... na defesa em juízo do bem de família
penhorado, qualquer dos condôminos, isoladamente, poderá, seja como parte na
execução, seja como terceiro, excluir da apreensão judicial toda a residência
familiar. Desnecessário para tanto o litisconsórcio, ou o concurso obrigatório
dos demais”.
Quanto
da “Simples Posse do Imóvel Residencial” e dos “Outros Direitos Reais”,
itens 6.3 e 6.4 da mesma obra citada, páginas 45-46, no entendimento do Profº
CREDIE:
“O Art. 1º da Lei 8.009 está orientado, na
sua literalidade, a que o bem de família beneficiará sempre, por agregação ou
aderência, o imóvel residencial. Não se distingue ali, imóvel titulado ou
não. Caso uma penhora venha a recair sobre habitação em que o possuidor,
não tendo o domínio, nela resida com sua família, não se hão de
penhorar os direitos possessórios.”
“O USUFRUTUÁRIO está a salvo,
igualmente, no fruir e utilizar o bem que seja moradia da família, de
qualquer ato de constrição tocante ao seu direito real de usufruto, que é
inalienável e incessível, porque instituído gratuitamente em favor de alguém
por determinado tempo. A nua-propriedade, dependendo do modo e termo com que
estabelecido o usufruto, poderá eventualmente sofrer constrição.” (grifos
nosso)
VIII-
Ad argumentandum, Spencer VAMPRÉ[9]
, já nos idos de 1919, ao
discorrer sobre o homestead – o nosso Bem de Família, diz
que o mesmo “se pode constituir por acto de ultima vontade (... não há
dúvida). E continua: “O Art. 73 fala de instrumento publico, expressão
que comprehende o instrumento de approvação de testamento. É, pois,
incontestável a instituição por testamento publico cerrado ou particular”.
Em se dando a instituição do Bem de Família pela entidade familiar, não
por ato de terceiro, deverá ser observado o lapso temporal de dois anos entre a
aquisição da propriedade e a escritura de instituição, pois, diz o Art. 19 do
Decreto-lei nº 3.200, de 19 de abril de 1941: “Não há limite de valor para o
bem de família desde que o imóvel seja a residência dos interessados por mais
de dois anos”.[10]
Este artigo apresenta-se com a
redação dada pela Lei nº 6.742, de 05 de dezembro de 1979, conforme informa
VILLAÇA AZEVEDO.[11]
IX-
O Dr. Fuad ABBUD
JUNIOR, incansável estudioso da Lei Ordinária Civil e causídico paulistano, nos
socorre com Acórdão do já mencionado Primeiro Tribunal de Alçada Civil deste
estado, 9ª Câmara, Rescisória nº 889.425-3 – São Paulo, 06/06/2000, relatado
pelo Juiz Dr. Sebastião Flávio da SILVA FILHO, com a seguinte ementa:
- RESCISÓRIA
– Violação de literal disposição de lei – Decisão que considera não abrangido
pelo instituto da impenhorabilidade imóvel ocupado por meeira viúva e idosa,
uma vez que não estava presente o requisito da unidade familiar – Exegese
deficiente do instituto (grifo nosso) em
face de requisito da ordem jurídica reinante, notadamente diante da flagrante
violação ao princípio que garante a igualdade jurídica entre os iguais -
Procedência.
“... É certo que ao editar essa norma
protetiva da moradia, no fundo a preocupação maior do legislador era a
estabilidade da família, e daí haver se referido a esta sempre ao tratar da
impenhorabilidade do bem destinado à moradia...
Em suma, uma interpretação que não
descurasse do princípio da igualdade jurídica entre os iguais (grifo
nosso), consagrado na Constituição Federal, teria a compreensão fácil de que a
viuvez e a velhice, se não um fardo para quem foi sua vítima, porém não
constituem fato jurídico eleito pela lei expressamente como permissivo de
discriminação cruel, tal como se dá numa comunidade de leões, ou ao que parece
os esquimós e algumas etnias indianas.
Em face do exposto, julga-se procedente a
ação rescisória para anular parcialmente a r. sentença rescindenda, reconhecendo
assim a impenhorabilidade do imóvel objeto de constrição, enquanto viver a
autora, preservada sua meação e a parte sobre a qual exerce o usufruto vitalício
(grifo nosso).”
X- Apenas
para fins didáticos, anote-se que o NCC - Novo Código Civil[12]
(Lei nº
10.406 , de 10 de janeiro de 2002), que deverá entrar em vigor em meados de
2003, trará duas novidades significativas, a saber:
"Art.
1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou
testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde
que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da
instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial
estabelecida em lei especial."
"Art. 1.712. O bem de família
consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e
acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá
abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação
do imóvel e no sustento da família." (grifos nosso)
Observamos
que haverá um limite para a instituição, ou seja, o teto será de um terço do
patrimônio líquido do instituidor, existente ao tempo da instituição; e, inovando,
a instituição poderá abranger valores mobiliários, compreendidos (Art. 83 do
NCC): as energias que tenham valor econômico, os direitos reais sobre objetos
móveis, os direitos pessoais de caráter patrimonial etc.
Acertadamente
foram mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial, de
acordo com o estabelecido pela Lei nº 8.009/1990 (Art. 3º, I-VII).
XI-
Levando-se em
conta, também, que deverá ser respeitado o que foi proclamado pela Assembléia
Geral das Nações Unidas, por meio do Art. 25 da “Declaração Universal dos
Direitos do Homem”:
“...
Toute personne a droit à um niveau de vie suffisant pour assurer sa santé, son
bien-être et ceux de sa famille, notamment pour l’alimentation, l’habillement,
le logement, les soins médicaux ainsi que pour les services sociaux
nécessaires; elle a droit à la sécurité em cas de chômage, de maladie,
d’invalidité, de veuvage, de vieillesse, ou dans les autres cas de perte de
ses moyens de subsistance, par suite de circonstances indépendantes de sa volonté;”[13]
e, ainda, em sendo a lei
omissa, a admissibilidade ou não da “Instituição do Bem de Família por
nu-proprietário com anuência do usufrutuário” seria decidida em juízo, de
acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, conforme
diz o Art. 4º do Decreto-lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942; pois, no
tocante aos Arts. 70 a 73 do CC, na escola analítica de Norberto BOBBIO
dir-se-ia tratar mais de diretrizes, do que de normas propriamente
ditas, cuja característica, é que:
“...
as diretrizes traçam linhas gerais de ação a ser cumprida, mas deixam a
determinação dos particulares a quem as deve executar ou aplicar; por exemplo,
a diretriz traça o fim que se deve alcançar, mas confia a determinação dos
meios aptos a procurar alcançar o fim à livre escolha do executor” .[14]
Para
saber mais sobre interpretação de norma jurídica (jurisprudências) reportar-se
à “Revista dos Tribunais” nº 634/93, donde tiramos que: “A má interpretação
que justifica o judicium rescindens há de ser de tal modo aberrante do texto
(grifo
nosso)
que equivalha à sua
violação literal”[15]
ou, ainda, à “Revista do
Superior Tribunal de Justiça” nº 45/129.[16]
Seria
simplista demais - como a solução adotada por Alexandre, o Grande, ao desatar
o Nó Górdio - aconselhar a prévia renúncia ao usufruto para, ato contínuo,
instituir-se o Bem de Família. Ainda que o ex-usufrutuário venha a ser
co-protegido pela instituição.
Diante
do exposto, inclino-me a receber os referidos Artigos 70-73 como diretrizes,
por tratar-se de normas muito gerais e ser o Instituto do Bem de
Família de tamanha complexidade, reafirmando meu entendimento de que:
-
Sim, é jurídica e perfeitamente possível, uma vez que não defesa em lei, a
“Constituição do Bem de Família” por ato do nu-proprietário de bem imóvel, com
anuência do usufrutuário desse mesmo bem.
Dubia in meliorem partem interpretari debent.[17]
São
Paulo, 27 de março de 2001.[18]
Waldomiro de Paula Junior[19]
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